Минские договоренности: "безальтернативные", но не обязательные

Вже п’ять років минуло з початку Мінського процесу та укладання в його рамках низки домовленостей. Від багатьох сторін та учасників переговорів, вітчизняних та іноземних керманичів можна постійно чути тезу щодо безальтернативності досягнутого в Мінську. Оскільки питання всіляких, альтернативних Мінську, спроб невійськової протидії російської збройної агресії є суто політичним – то воно за визначенням не підлягає експертному, науковому аналізу і варто залишити його політикам. Але іноді, як з боку неприхованого ворога, так й від окремих київських посадовців та міністерств лунає зовсім інша теза – щодо «юридичної обов’язковості» Мінських домовленостей для України. І тут, вже без всілякої політики, можна дуже конкретно вирішити суто правове питання – чи дійсно містять тексти, підписані кимось в Мінську та потім відображені в низці міжнародних актів та заяв, якійсь юридичні зобов’язання для України та інших суб’єктів міжнародного права.

Варто нагадати, що перший документ, що з’явився в рамках мінського переговорного процесу 5 вересня 2014 року, мав назву «Протокол за підсумками консультацій Тристоронньої контактної групи стосовно сумісних кроків, спрямованих на імплементацію Мирного плану Президента України П. Порошенка та ініціатив Президента Росії В. Путіна». Його текст починався із констатації наявності Тристоронньої контактної групи у складі представників України, РФ та ОБСЄ, яка «досягла порозуміння щодо потреби здійснення наступних кроків», перерахованих у документі надалі. Таким чином цей «Протокол», який би формальний статус він не мав, зводився до певного плану (програми) дій, при чому – без будь-яких встановлених строків та визначених відповідальних сторін, без визначення якихось обов’язкових до виконання приписів. Прикладом, у п. 8 «Протоколу» передбачається «вжити заходи з покращення гуманітарної ситуації на Донбасі», але хто саме це має робити з підписантів – ОБСЄ, РФ чи Україна або всі разом – не пояснюється, й лише у двох пунктах прямо передбачено окремі заходи «з боку ОБСЄ».

Далі слід визначитися із компетенцією членів Тристоронньої робочої групи щодо підписання «Протоколу», і тут доведеться як мінімум презюмувати наявність у них непублічних повноважень підписувати якісь тексти від керівників РФ, України та від ОБСЄ відповідно. Бо на час підписання протоколу М.Ю. Зурабов був послом РФ в Україні і будь-які домовленості такого рівня він міг підписувати лише за наявності спеціального мандату. Водночас Л.Д. Кучма представляв Україну в «Тристоронній контактній групі з мирного врегулювання ситуації в Донецькій і Луганській областях» згідно з розпорядженням Президента України № 953/2014-рп, у публічному вимірі – виключно «з метою реалізації плану Президента України щодо мирного врегулювання ситуації в Донецькій і Луганській областях та досягнення домовленостей з його імплементації». Якщо навіть пан Кучма мав у Мінську інші повноваження, крім вказаних у цьому розпорядженні, вони явно не могли суперечити чинному нормативному акту. Й звісно «домовленості щодо імплементації» ніяк не можна назвати делегованими повноваженнями на укладання міжнародного договору. Адже, якщо б «Протокол» 2014 р. був би міжнародним договором (угодою), то згідно його змісту він мав би укладатися (обговорюватися та підписуватися Л.Д. Кучмою) від імені України за спеціальною процедурою, визначеною ст. 3, 5, 6 закону України «Про міжнародні договори» 2004 р., для якої розпорядження № 953/2014-рп явно недостатньо.

Найбільш цікавим парадоксом тут є роль ОБСЄ як міжнародної організації, повноправного учасника Тристоронньої групи, бо, по-перше, з точки зору міжнародного права ця структура... не зовсім існує, адже не ґрунтується на жодному міждержавному договорі, а по-друге, її участь у «Протоколі» унеможливлює пряме застосування до цього тексту 2014 р. норм Віденьскої конвенції про міжнародні договори 1969 р., бо та не охоплює кейсів договорів з міжнародними структурами.

Втім, навіть якщо відкинути цю цікаву хіба науковцям казуїстику та вважати, що статус ОБСЄ та роль віденських правил укладання міжнародних договорів «висвячені» міжнародними звичаями, спроба застосування таких правил на «Протокол» 2014 року як на «договір» буде все одно невдалою. Адже обов’язковість «Протоколу» як «договору» стала б можливою через його підписання, лише якщо це прямо передбачено його текстом (чого немає), або повноваженнями осіб які його підписали (чого немає як мінімум стосовно Л.Д. Кучми), або через «іншим шляхом встановлену домовленість держав, які беруть участь у переговорах, що підпис має таку силу» (ст. 12 Віденської конвенції).

Увага до моменту набуття «Протоколом» як «договором» сили для сторін є принциповою, адже за загальним правилом, якщо договір не вступає в силу власне через підписання, він має бути ратифікованим (схваленим, затвердженим). Та звісно «Протокол» 2014 року ніхто ніколи не ратифікував (схвалив, затвердив), як мінімум – в Україні. Адже згідно ст. 9 чинного закону «Про міжнародні договори» 2004 р. якщо б «Протокол» 2014 р. був договором, він би безумовно підлягав ратифікації, що здійснюється виключно через схвалення особливого закону України за спеціальною процедурою. Інших варіантів немає, бо цей «Протокол» містив положення що прямо стосуються прав людини та передбачав прийняття нових законів України, договори за таким нормами мають бути ратифіковані та іншого шляху не існує. Отже як за змістом, так і за формою «Протокол» Тристоронньої групи 2014 р. не набув ніякої правової чинності, не був підписаний належними особами, узагалі не був та не міг бути міжнародним договором (зокрема – міжнародним договором України). За будь-яких обставин цей «Протокол» не містив та не містить юридично визначених зобов’язань, а також був укладеним із прямою невідповідністю внутрішнім нормативним процедурам України щодо міжнародних договорів.

Єдиний закріплений у міжнародному праві формат, який дійсно можна застосувати до «Протоколу» 2014 р. – це його належність до передбачених міжнародним гуманітарним правом «спеціальних домовленостей» (англ. «special agreements»), які укладаються під час збройного конфлікту, згаданих у статті 3 всіх чотирьох Женевських конвенцій 1949 р. Такі домовленості можуть формуватися в будь-якій формі, насамперед залученими в конфлікт сторонами (прикладом ст. 15 І Женевської конвенції каже про «домовленості про перемир`я, або про припинення вогню або місцеві домовленості») (англ. «an armistice or a suspension of fire shall be arranged, or local arrangements»). Міжнародне гуманітарне право нічого не каже нам про обов`язковість таких документів та про порядок їх реалізації, що може забезпечуватися виключно взаємністю, зі змісту права Женеви випливає ситуативність, тимчасовість та спрощена процедура виникнення та припинення таких домовленостей.

Втім, право Женеви встановлює неприпустимість зловживання такими домовленостями задля досягнення військової мети (тобто віроломство). Водночас конвенції 1949 р. та наступні протоколи до них узагалі нічого не кажуть про процедури таких домовленостей у конфліктах недержавного характеру та тим більше про якість права учасників таких конфліктів за відповідними домовленостями. Тому прагнення одного з підписантів Мінських домовленостей, а саме РФ розглядати конфлікт, що вони мають врегулювати, як «внутрішній», не дозволяє казати про хоч якійсь міжнародно-правовий режим отриманих в рамках Тристоронньої групи документів. Та навіть у форматі міждержавного конфлікту якась обов’язковість таких «домовленостей», тим більше у питаннях, прямо не пов’язаних із веденням бойових дій (щодо схвалення Україною законів, ведення «інклюзивного загальнонаціонального діалогу» тощо) з міжнародного права не випливає, зокрема й для міждержавних конфліктів.

Наступним документом мінського процесу став підписаний 19 вересня 2014 р. «Меморандум про виконання положень» вищевказаного «Протоколу». Цей акт у вступній частині прямо вказав на зміст мінських документів саме як «домовленостей про двостороннє припинення застосування зброї», тобто – чітко охарактеризував їх саме як домовленості за міжнародним гуманітарним правом Женеви, а не як міжнародні договори. Відмінністю «Меморандуму» від «Протоколу» стало згадування у вступній частині не лише учасників Тристоронньої групи, але й «представників окремих районів Донецької та Луганської областей» та його спрямованість на врегулювання виключно військових питань.

Звісно, попре будь-які політичні декларації , відсутність у «Протоколі» від 5 вересня 2014 р. та «Меморандумі» від 19 вересня 2014 р. будь-яких юридично обов’язкових для РФ чи України норм була очевидною для РФ та країн Заходу із самого початку. А наступний документ, підписаний в рамках Тристоронньої групи 12 лютого 2015 р., із назвою «Комплекс заходів щодо виконання Мінських домовленостей» також мав подібні риси оформлення та змісту, що виключали, виходячи з вищенаведеного, його юридичну обов’язковість для сторін.

Більш того, сама назва документу 2015 р. відсилала до «Протоколу» та «Меморандуму» 2014 року саме як до «домовленостей» в дусі права Женеви. У «Комплексі заходів» узагалі нічого не йшлося про мету, завдання його підписання, про порядок його виконання тощо. Як і «Протокол» 2014 р. «Комплекс заходів» носив характер програмного акту (плану дій), більшість приписів якого не було визначена ані стосовно виконавців, ані щодо термінів та порядку виконання (таке визначення власне й триває протягом п’яти років мінського процесу). Звісно його єдиний можливий правовий статус як «спеціальної домовленості» залучених у конфлікт сторін не встановлював жодних обов’язків для України, прикладом – з питань конституційної реформи (п.  11 «Комплексу заходів»).

За таких умов спробою політико-правового підкріплення змісту Мінських домовленостей (тобто «Комплексу заходів» 2015 р., що посилався на «Протокол» 2014 р. та «Меморандум» як засіб розширення «Протоколу») стала Декларація Президента РФ, Президента України, Президента Франції та Канцлера Німеччини «на підтримку Комплексу заходів з виконання Мінських домовленостей» від 12 лютого 2015 р. У цьому акті встановлено, що лідери «схвалюють» «Комплекс заходів» та водночас прямо не йшлося про схвалення ними «Протоколу» або «Меморандуму» 2014 р. Крім того, Декларація каже про «внесок лідерів у цій процес» та про використання ними власного «впливу на відповідні сторони» задля «сприяння виконанню» «Комплексу заходів» (але не інших документів Мінського процесу). Наприкінці тексту в його російськомовній (це важливо) версії йдеться про «відданість виконанню Мінських домовленостей» з боку лідерів та про утворення для цього «контрольного механізму в «нормандському форматі».

Хоча, на відміну від усіх актів, схвалених в рамках роботи Тристоронньої групи, Декларація лідерів значно більше нагадує якійсь міжнародний акт, міжнародним договором України чи РФ її все одно вважати не можна. Бо попре підписання Декларації повноважними главами держав цей акт не був ратифікований сторонами, що було б необхідно зробити як мінімум РФ та Україні, виходячи з його змісту. Крім того цей документ носив очевидно рамковий характер та не встановив жодної конкретної вимоги для України або РФ щодо виконання жодного з документів Тристоронньої групи.

Знов-таки, програмний, рекомендаційний характер Декларації, як й відсутність юридичної обов’язковості для РФ та України самих по собі «Мінських домовленостей» були очевидні з самого початку. Додам, що у сучасних міжнародних відносинах існує безліч програмних актів, та навіть якщо вони є договорами, ніхто досі не знає як бути з обов’язком виконувати їх норми. Тому у якості спроби додаткової політико-правової підтримки тексті мінського процесу РФ було ініційоване їх обговорення на Раді безпеки ООН. Формальною підставою такого обговорення став лист, поданий РФ до Радбезу ООН ще 13 квітня 2014 р. (S/2014/264), у якому звісно не було та не могло бути жодних згадок ані про Мінський процес, ані про його документальні результати, та лише йшлося про «тривожний розвиток подій» в Україні.

Втім, скликаний на формальній підставі цього листа нині покійного постпреда РФ Чуркіна, Радбез єдиноголосно схвалив резолюцію від 17 лютого 2015 р. № S/RES/2202 (2015), якою підтримав «Комплекс заходів», закликав усі сторони забезпечити його повне виконання та привітав Декларацію чотирьох лідерів. Зазвичай саме резолюція Радбезу № 2202 згадується як міжнародний документ, що нібито «затвердив» документи Мінського процесу, та нібито надав їм якогось зобов’язального характеру. Водночас нескладний аналіз повноважень Ради безпеки, закріплених у Статуті ООН свідчить, що це насправді далеко не так. І тут я навіть не буду поглиблюватися в цікаву, але значно ширшу проблему відсутності у РФ будь-яких повноважень у Раді безпеці ООН та відсутності у РФ статусу члена ООН. Та навіть не буду підіймати питання правомірності голосування у Радбезі з питання «Мінських домовленостей» не тільки «нелегітимної» РФ, але й Франції – як прямо зацікавлених у процесі держав-підписантів Декларації, та обмежусь виключно аналізом чинних загальних норм Статуту Об’єднаних Націй.

Прикладом, у ст. 25 Статуту вказано, що члени ООН погоджуються підкорятися рішенням (англ. «decisions») Радбезу та виконувати їх. Але далеко не кожна резолюція Радбезу стає його рішенням, і це прямо стосується й резолюції № 2202. Адже відповідні повноваження Ради безпеки ООН щодо її схвалення прямо прописані у главі VI Статуту ООН «Мирне вирішення спорів», і вони обмежуються виключно можливістю надання Радбезом... рекомендацій (англ. «recommendations»), зокрема – стосовно «належної процедури або методів врегулювання» або «прийняття до уваги будь-якої процедури», що «вже прийнята сторонами» (ст. 36 Статуту ООН). Таким чином відповідні резолюції Радбезу щодо мирних врегулювань є рекомендаціями та відповідно не є обов’язковими для держав ООН, самої організації, сторін спору тощо.

Порядок дій Радбезу ООН із схвалення обов’язкових для держав рішень в умовах конфлікту передбачено іншою, главою VII Статуту ООН та стосується виключно «загрози миру, будь-якого порушення миру або акту агресії». Саме з цих питань, згідно ст. 39 Статуту Радбез ООН може або робити рекомендації або – схвалювати обов’язкові рішення. І справа тут навіть не у тому, що РФ в Радбезі ініціювала обговорення не власної агресії, а якогось невизначеного «конфлікту в Україні», питання в іншому. Бо вичерпний перелік предмету та змісту таких обов’язкових рішень Радбезу проти держави агресора закріплений у статтях 41 та 42 Статуту ООН. Він охоплює засоби тиску на державу-порушника миру з боку інших країн, ці засоби носять характер переривання економічних зносин, транспортного сполучення, блокади чи інших військових операцій держав ООН і нічого не кажуть про повноваження Радбезу затверджувати якісь домовленості чи встановлювати для держав обов’язки змінювати їх конституції чи закони. Тому зрозуміло що зміст резолюції № 2202 за предметом ніяк не підпадає під відповідні статті Статуту і ця резолюція не є рішенням Радбезу (а є, як вказано вище, його рекомендацією).

Крім того, дуже близькими до резолюції № 2202 є положення статей 52-53 Статуту, за якими Радбез має «заохочувати розвиток застосування мирного вирішення спорів шляхом регіональних угод або таких регіональних органів» (як, прикладом, ОБСЄ), із спеціальним застереженням, що таким органам можуть делегуватися примусові функції Радбезу лише за його рішення та у передбачених Статутом обставинах (чого не було стосовно резолюції № 2202).

Отже резолюція № 2202 носить виключно рекомендаційний характер, що серед іншого відображено у її змісті. І тут ми маємо враховувати не тільки російськомовну версію резолюції № 2202 та додатків до неї, але й її автентичні тексти робочими мовами ООН, бо саме на них обговорювалися в Радбезі «Мінські домовленості» та Декларація лідерів. І якщо наявні в резолюції заклик дотримуватися повного виконання «Комплексу заходів» та вітання Декларації лідерів узагалі ніяк не можуть визнаватися як затвердження Радбезом цих двох документів, то й вжитий у цьому акті термін «схвалює» (англ. «endorses», ісп. «hace suyo», рос. «одобряет» та фр. «approuve») стосовно «Комплексу заходів» носить в усіх цих мовах спільну рису політичного одобрення, позитивної оцінки та підтримки, але ніяк не процедурного затвердження чи юридичного підтвердження обов’язковості.

Таким чином резолюція № 2202 Ради безпеки ООН не затвердила ані Декларацію лідерів, ані «Комплекс заходів з виконання Мінських домовленостей», та не надала цим актам юридичної обов’язковості, як через відсутність у Ради безпеки ООН таких повноважень саме для цієї ситуації, так й з урахуванням змісту та термінів резолюції № 2202. Вартим додаткової уваги є не лише те, що у тексті резолюції документ «Комплекс заходів», на відміну від Декларації, згадується у лапках (що дуже складно припустити для договору), але й те, що обидва ці акти наведені у додатках до резолюції робочими мовами ООН, терміни яких дозволяють чіткіше сформулювати зміст окремих тез їх російськомовного оригіналу, зокрема – щодо Декларації лідерів.

Прикладом «прихильність виконанню Мінських домовленостей» чотирьох лідерів на робочих мовах ООН стає ще більш декларативною тезою, ніж якимось зобов’язанням, навіть й суто політичним. А згаданий у Декларації «нормандський формат» з «механізму контролю» (що передбачає хоча б якісь політичні обов’язки сторін) перетворюється на робочих мовах ООН у додатках до резолюції № 2202 у …«спільний механізм відстеження» («mécanisme de suivi conforme») французькою (вітання Президентам Ф. Олланду та Е. Макрону) чи «механізм моніторингу» іспанською, тобто із засобу втручання в ситуацію він перетворюється у форму її відстеження.

Таким чином ані три шари мінських документів Тристоронньої групи, ані Декларація лідерів чи резолюція № 2202 Ради безпеки ООН не утворили для держави Україна жодного міжнародно-правового зобов’язання. Тому ці акти ніяк не можуть бути самі по собі правомірною та легальною підставою для обов’язкового схвалення та зміни законів України і тим більше – для прийняття нових норм Конституції України.

Нагадаю що в Україні правове оформлення реалізації Мінських домовленостей відбулося шляхом схвалення рішення РНБО від 12 березня 2015 р., у якому РНБО підтримала та запропонувала Президентові внести на розгляд парламенту України як невідкладні проект закону та парламентської постанови, передбачені мінськими документами, з метою «реалізації» як цих документів, так й резолюції № 2202. Згідно указу Президента України від 18 березня 2015 р. № 149/2015, яким було затверджено це рішення РНБО, контроль за його виконанням, за стандартною практикою, було покладено на Секретаря РНБО.

Надалі Президентом П. Порошенком було здійснено подання до парламенту проекту № 2378 доповнень до закону України «Про особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей» (сам закон набув часткової чинності 16 вересня 2014 р. за № 1680-VII, а ці доповнення з умовами «Комплексу заходів» стали відображені у законі від 17 березня 2015 р. № 256-VIII), а також – проекту № 2374 постанови «Про визначення окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей, в яких запроваджується особливий порядок місцевого самоврядування» (схвалена парламентом за № 252-VII). При цьому парламент за них голосував виключно через політичну доцільність Мінського процесу, а не через виконання якихось зобов’язань України. І звісно схвалення цих актів не є якоюсь «ратифікацією» «Мінських домовленостей», бо не відповідає процедурам схвалення міжнародних договорів.

Тому, оскільки жодних правових підстав у вигляді міжнародних зобов’язань України для схвалення закону № 256-VIII та постанови № 252-VII не існувало, і їх реалізація в Україні була формально ув’язана виключно із рішенням РНБО від 12 березня 2015 р., вся юридична відповідальність за ці акти, в умовах парламентського індемнітету, покладається на тодішніх Президента України та Секретаря РНБО. Можливо про це варто замислюватися під час ініціювання подовження чинності наявної редакції закону № 1680-VII.

Також варто додати що ані статус, ані формат та зміст «Мінських домовленостей», ані повноваження осіб які їх підписали (привітали, взяли до уваги, підтримали) вкрай опосередковано впливає на міжнародно-правову кваліфікацію збройного конфлікту в Україні і тим більше – ніяк не впливає на статус території ведення бойових дій. Тому усі спроби справжніх сторін конфлікту, України та РФ «вичавити» із цих документів якісь зручні юридичні кваліфікації щодо ролі РФ, її окупаційних структур на Сході тощо є суто політичними чи пропагандистськими заходами. Насправді навпаки, фактичний режим конфлікту впливає на міжнародно-правовий статус «Мінських домовленостей» як актів права Женеви, про що вказано вище.

Єдиною ж суттєвою обставиною, на що може юридично вплинути зміст «Мінських домовленостей» та документів, які з них випливають (прикладом, «домовленостей про перемир’я») є факт наявності чи відсутності у діях військових сторін конфлікту складу воєнного злочину віроломства (ст. 438 КК України). Бо умисне та грубе ініціативне використання перемир’я комбатантами задля досягнення військової мети, що призвело до жертв чи інших тяжких наслідків, слід кваліфікувати саме так. Але до цього питання краще повернутися вже після ратифікації Римського статуту.

P.S.Все вищенаведене є особистою експертною позицією автора та не може розцінюватися у будь-якій іншій якості.

• Читайте також: Ихтамнет, зато с правом вето. Как Россия забыла вступить в ООН