Гамбургский трибунал и судьба Азова. Что будет делать Россия

Наказ Міжнародного трибуналу з морського права щодо невідкладних заходів які має РФ вжити у справі щодо Керченського інциденту 25 листопада 2018 р. – віддати кораблі, повернути звільнених моряків та протягом місяця звітувати про виконання цього – вочевидь був неочікуваним за власною послідовністю як для обох держав спору, так й для більшості науковців та практиків.

Та єдина «поступка», на яку пішов Трибунал, не вимагаючи від РФ припинити кримінальні провадження проти моряків (як це пропонувала Україна), загалом була неминучою, бо як влучно вказали в наданих до наказу окремих думках судді, цей орган не буде та не може втручатися у національні кримінальні провадження. Тому загалом – ані Трибуналу, ані міжнародній спільноті – не цікаво та не принципово як саме буде РФ виконувати Наказ та у які національні «обгортки» вона це заверне для внутрішнього глядача та в рамках власної глобальної інформаційної війни проти цивілізованого світу.

Але шлях реалізації наказу РФ важливий, як мінімум для України та, звісно, для наших ВМС, для усіх зацікавлених в азовському судноплавстві та для моряків з їх родинами. Також важливо спрогнозувати подальші дії РФ та власне сформувати найефективнішу тактику України у арбітражі, який буде розглядати справи щодо Керченського інциденту по суті, в інших пов’язаних із цими подіями міжнародних провадженнях (Європейський суд за прав людини, та, можливо, Міжнародний кримінальний суд).

Отже – як виконає РФ наказ Трибуналу фактично та чи виконуватиме загалом. Це залежатиме від того, чи націлена РФ брати подальшу участь у цій справі (вочевидь що так, і за цих умов не виконувати процесуальні рішення є нерозумним), та чи враховує РФ економічні та політичні ризики ігнорування Трибуналу в подальшому. Бо, як власне доводить нинішня справа, і Конвенція ООН 1982 р., і власне Трибунал важливі для захисту слабкого від права сили (тому прикладом США у цій структурах участі не беруть).

Чи розуміє РФ слабкість та вразливість торговельного флоту під власним прапором, торгових суден російських бенефіціарів та з російськими екіпажами на борту, а також ризики для кораблів російського ВМФ за умов всіляких прикрих несподіванок далеко за межами російських вод – питання риторичне. Але навіть беручи до уваги, м’яко кажучи, екстравагантність рішень російської зовнішньої політики, слід констатувати, що скоріш за усе кораблі та їх екіпажі РФ буде віддавати. Звісно що при цьому РФ буде вибивати для себе максимум – або якихось зустрічних загальних зобов’язань від України, або обміну моряків на підконтрольних наразі владі України російських диверсантів та шпигунів.

Втім після рішення Трибуналу Україні наразі вкрай нерозумно йти на будь-які, навіть тактичні, поступки РФ; більш того, саме можливе невиконання РФ наказу Трибуналу вкрай вигідно національним інтересам України (хоча й залишає пріоритетним питання боротьби за визволення екіпажів) і тут нам «спрощувати життя» росіянам точно не варто. Бо будь-які тимчасові угоди з росіянами про користування Азовом та протокою слід відкласти до рішення арбітражу по суті (краще звісно – до деокупації Криму), а міняти наявних у нас росіян, на жаль є й так на кого, крім захоплених екіпажів.

Якщо прикладом росіяни захочуть пропіарити на видачі екіпажів якогось «українського» політика – це їх проблема. Припинення РФ внутрішніх кримінальних справ щодо моряків в рамках «амністії», «помилування» тощо не знімає із їх захисту обов’язку доведення невинуватості моряків у міжнародних судах та комітетах, куди їх адвокатам давно було варто подати окремі, індивідуальні заяви.

Основні ж провокації варто очікувати від РФ у зв’язку із передачею (імітацією передачі) кораблів ВМС України на підконтрольну територію; адже судна знаходяться у Керчі та скоріш за усе перебувають у неморехідному стані; вочевидь порядок їх фактичного виведення та передачі росіяни обставлять всілякими політичними та суто безпековими пастками та провокаціями, обов’язково із спробами організувати «визнання Україною російського суверенітету над Кримом» і до цього усім причетним людям в погонах слід готуватися вже зараз.

Ну й звісно ці судна після перебування під контролем окупантів будуть придатні у використанні в кращому випадку як музейні експонати чи речові докази; тому вже наразі ВМС та військовій прокуратурі варто організувати переконливе обрахування нанесених росіянами кораблям матеріальних та моральних (саме так як не дивно) збитків, а також – втраченої державою вигоди. Бо саме ці цифри мають бути висвітлені у фінальному рішенні арбітражу, що триватиме проти РФ за Конвенцією 1982 р. найближчі декілька років.

Для прогнозів поведінки РФ у цьому арбітражі ключову роль набувають документи Трибуналу – як позиції сторін та власне оголошений Наказ, так й згадані три особливих думки суддів, які проголосували «за» (Чжігоу Гао, КНР; Ентоні А. Лакі, Тринидад та Тобаго; Хосе Л. Іісуса, Кабо-Верде), а також дві заяви суддів, що підтримали Наказ (Лісбет Лінгзаад, Нідерланди; Кріангсак Кіттічайсарі, Таіланд). Особливе значення має позиція російського судді Романа Колодкіна, яка вочевидь містить у собі складові подальшої тактики РФ в процесі.

Як я вже писав раніш, головним питанням в арбітражі стане визначення характеру Керченського інциденту, бо за умов його віднесення до «військової діяльності» процес буле припинено (але нинішній Наказ Трибуналу це вже не скасує). Поки Трибунал вирішив, що події, пов’язані із протидією росіянами проходу через Керченську протоку та із наступним захопленням кораблів ВМС України, є з боку росіян «правоохоронною діяльністю». Цьому сприяє й «поліцейський» характер протидії росіянами проходу кораблів до їх захоплення, й неналежність суден ПС ФСБ РФ до військових структур РФ, й подальші дії РФ з визначення інциденту як «загально-кримінального злочину».

Захист цієї позиції в арбітражі, особливо зважаючи на наведені особливі думки суддів, які переважно концентрувалися саме на питанні «військової діяльності», вимагатиме від України невідкладних додаткових зусиль. Вкажу на три слабкі риси позиції України, так й не усунені до рішення Трибуналу.

По-перше – це розбалансованість позицій держави щодо Керченського інциденту в різних міжнародних органах – прикладом, у Європейському суді та Трибуналі, на що прямо вказали судді Чж. Гао та К. Кіттічайсарі. Наразі варто визначити пріоритети – яке з цих проваджень є основним, а яке – має корегуватися. Прикладом для мене арбітраж при Трибуналі виглядає перспективнішим, бо рішення у ньому буле схвалено швидше, воно матиме глобальне, а не регіональне значення та вочевидь, зважаючи на сумний розвиток справ у системі Ради Європи, буде більш неупередженим.

Також у цьому вимірі варто визначитися із перспективами застосування норм Римського статуту та ІІІ Женевської конвенції; наразі це здійснюється Україною та захистом моряків насамперед через політичні заяви про полонених у міжнародних організаціях, в рамках стратегії захисту моряків у кримінальних справах в РФ та в порядку порушених сумнозвісною вітчизняною регіональною прокуратурою проваджень за ст. 438 КК проти російських слідчих та суддів, які порушують права полонених. Нинішнє рішення Трибуналу декілька науковців та практиків вже визначили як таке, що нібито може підірвати позицію України за цими напрямами, з чим я не можу погодитися.

Бо усі ці юридичні позиції наразі вочевидь, на відміну від рішення арбітражу (чи ЄСПЛ) не призведуть до реального кінцевого правового результату. Адже заяви із засудженням РФ вже зроблені тими, хто мав політичну волю це зробити; інші ж (прикладом Міжнародний Комітет Червоного Хреста та особливо його регіональні структури на пострадянському просторі), все одно, на жаль, не приймуть у цій справі сторону справедливості та міжнародного права, зважаючи на тотальне російське лоббі. Кримінальні справи в РФ наразі мають значення виключно як докази порушень прав моряків російською владою, а заочні провадження проти російських слідчих, прокурорів та суддів у цих справах за 438 КК в Україні, зважаючи на справжню мотивацію та «кваліфікацію» їх нинішніх виконавців, є у кращому випадку черговою імітацією бурхливої діяльності.

Єдине справжнє значення кваліфікація за Римським статутом подій у Керченській протоці та поводження з моряками у наступному матиме за умов подання Україною матеріалів до Міжнародного кримінального суду. Наразі я жодних проблем (крім кадрової) у організації такого подання не бачу; більш того, у нинішньому наказі Трибуналу чітко вказано що позиція України стосовно статусу моряків як полонених не впливає на застосування щодо Керченського інциденту Конвенції 1982 р.; цю позицію поділяє й низка провідних науковців. Вочевидь її поділятиме й арбітраж. Крім того виникає питання національної правової кваліфікації нападу на кораблі, наразі військова прокуратура розслідує це за ст. 437 як акт агресії. Водночас зважаючи на позицію, висловлену Трибуналом, на окремі думки його суддів та враховуючі на наступну аргументи РФ у процесі я б радив розглядати напад на кораблі ВМС України як акт віроломства. Бо агресія РФ почалася проти України в лютому 2014 р., її обмежений характер у наступному зумовлений станом перемир’я (чи, як скажуть песимісти, часткової капітуляції) зафіксованого не тільки у Мінських угодах.

Тому кораблі ВМС є законним об’єктом нападу росіян за умов міждержавного конфлікту, але не є таким об’єктом якщо позиція сторін конфлікту свідчить про певні домовленості між ними (або встановлені іншими структурами зобов’язання) про припинення вогню. І незаконний напад у цих умовах не є агресією (що вже відбулася), а віроломством з боку РФ. Тобто – складом передбаченого ст. 438 КК України злочину та прямим підґрунтям скаржитися до Міжнародного кримінального суду не на керченських «суддів», а на російських адміралів та головнокомандувачів.

Другою слабкою рисою у позиції України в Трибуналі слід вважати явно недостатній рівень залучення правової доктрини. Добре, що фактично в останній момент МЗС задіяв у справі низку провідних західних професорів; але при цьому кількість включених у позицію України наукових концепцій залишилася незначною. Це набуває особливого значення, коли подальший спір щодо природи «військової» або «правоохоронної» діяльності у арбітражі буде мати переважно доктринальний характер – бо сталої міжнародної судової практики у цій сфері, крім буквально декількох прецедентів, просто немає.

Як на мене профільні установи (Національна академія правових наук, Дипломатична академія, Українська асоціація міжнародного права, інші ключові наукові структури) та об’єднані ними фахівці мають невідкладно провести потужну роботу в цій сфері – починаючи від організації перекладу та популяризації документів Трибуналу у справі проти РФ та завершуючи організацією дійсно міжнародних дискусій із залученням ключових фахівців глобального рівня, здійснити узагальнення відповідної наукової бази, формулювати пропозиції владі рівня трохи глибшого, ніж щодо прориття каналів через Перекоп.

І третьою слабкою рисою стає певна відірваність команди МЗС від величезного фактажу, який збирається як з питань інциденту 25 листопада так й щодо інших пов’язаних з керченською протокою подій вітчизняними правоохоронцями та органами виконавчої влади. Наразі РФ демонструє готовність надати арбітражу максимальну кількість документів будь-якого рівня, прикладом чого стала й письмова позиція російського судді Колодкіна, де цей добродій перетворюється у військового штабіста, що аналізує службові документи, нібито виявлені росіянами на кораблях ВМС у контексті «хтивих посягань українського мілітаризму». Щоб позбавити таких записних (чи кадрових) військових аналітиків РФ у арбітражі ініціативи – позиція України має бути додатково підкріпленою документально, зокрема й проведеними експертизами, ретельними відомостями про діяльність ПС ФСБ РФ та інших російських спецслужб у відповідних акваторіях, щодо інших інцидентів.

Сподіваюся, зокрема, що надані МЗС України Трибуналу карти, на яких позначено вихідні лінії та межу територіального моря України на Азові не зникнуть в гамбурзьких архівах. Тим більше що напереддень винесення Трибуналом Наказу радник Міністра заксправ пан Качка публічно заявляв про встановлення Україною вихідних ліній на Азові починаючи з 1992 р. Але й у 2019 р. Мінінфраструктри та Морська рятувальна перебувають у невіданні щодо цих ключових питань, то ж бажано це якось виправити.

Наразі як завжди невирішеною загрозою залишається політика Держрибагенства щодо Азову та тих посадових осіб у МЗС та АПУ, що її покривали з 2014 р. Бо прикладом сумнозвісний заочно підписаний з росіянами (та звісно що писаний росіянами) протокол XXХ сесії Українсько-Російської Комісії з питань рибальства в Азовському морі серед іншого істотно підриває позиції України саме щодо суверенітету над Керченською протокою. І ніщо не завадить росіянам використати це в арбітражі. Також варто очікувати нових епопей проводження через Керченську протоку торговельних суден під прапором України, зокрема таких, що є власністю державних підприємств, із дотриманням їх українськими капітанами встановленого росіянами неправомірного «порядку» проходження протоки, до якого РФ активно апелювала й в Трибуналі.

Отже попереду багато роботи та реалізація хоча б частини із можливих завдань стосовно підвищить шанси України на перемогу в арбітражі, а отже – й на майбутніх переговорних майданчиках з свободи судноплавства та деокупації Криму.

• Читайте також: В предчувствии Трибунала: юридические аспекты иска против России