Нафтогаз VS Коломойский: подводные камни соглашения по Укрнафте

В пятницу, 5 июня, во время часа вопросов к правительству премьер-министр Украины Арсений Яценюк заявил, что Кабмин не может сменить руководство Укрнафты. Причина - акционерное соглашение между НАК Нафтогаз и миноритарными акционерами (группой Приват), которое ограничивало полномочия Нафтогаза в кадровых вопросах. Яценюк сообщил, что в случае смены руководства государству грозят штрафные санкции до $5 млрд, за что поблагодарил присутствующую в сессионном зале Юлию Тимошенко. По словам Яценюка, руководство НАКа подписало соглашение по ее поручению.

В тот же день появились комментарии, что премьер ошибся и в случае несогласованной с Приватом смены руководства государству ничего не грозит, так как изменения к закону об акционерных обществах, принятые весной 2015 года, нивелируют нормы акционерного соглашения, благодаря которым Игорь Коломойский мог контролировать назначение и смену руководства Укрнафты.

Так ли это, ЛІГАБізнесІнформ попросила проанализировать юриста юрфирмы "Ильяшев и Партнеры" Дмитрия Шемелина

Суть проблемы заключается в том, что в 2010 году акционеры Укрнафты заключили соглашение о порядке формирования ее управляющих органов и подчинили его английскому праву и международному арбитражу. В то же время, еще в 2008 году Верховный суд Украины разъяснял, что подобные соглашения должны считаться ничтожными, так как корпоративные споры в Украине могут рассматриваться только украинскими судами и только по украинскому праву.

Позиция Верховного суда в 2008 году вызвала много споров, но в целом практика ее пока придерживается. Поэтому даже если иностранные акционеры выиграют арбитраж в Лондоне по поводу управления Укрнафтой, исполнить это решение в Украине им вряд ли удастся. Соответственно, к примеру, никакой смены менеджмента по решению арбитража быть не может.

Но это еще далеко не конец истории. Если арбитражное решение нельзя исполнить в Украине, его вполне можно исполнить за рубежом. Под ударом окажутся иностранные активы Нафтогаза и Укрнафты, которая тоже является стороной соглашения. 

К примеру, кредитор по арбитражному решению вполне может вмешаться в выполнение Нафтогазом контрактов с иностранными поставщиками газа. В отличие от государства, которое в иностранных судах пользуется суверенным иммунитетом, Нафтогаз является обычным украинским акционерным обществом, активы которого никакой особенной защиты в иностранном суде не имеют.

Наконец, очень интересный вопрос - международная ответственность государства в этом конфликте.

Формально ни Нафтогаз, ни Укрнафта не являются частью государства и должны за свои действия отвечать самостоятельно. Однако если, как утверждает депутат от Блока Петра Порошенко Сергей Лещенко, премьер-министр Юлия Тимошенко действительно дала согласие на проект акционерного соглашения 2010 года с его арбитражом и английским правом, картина радикально меняется.

Получается, что в 2008 году государство в лице Верховного суда объявило акционерные соглашения по иностранному праву незаконными и не подлежащими арбитражу, а в 2010 году в интересах собственной компании - Нафтогаза - допустило заключение якобы запретного соглашения.

После этого, хотя о соглашении (и его незаконности) было прекрасно известно и премьер-министру, и Нафтогазу, и "министерствам и ведомствам", которые упоминаются в письме Нафтогаза от 22 января 2010 года, никаких действий для приведения ситуации в соответствие с законом предпринято не было, и все до 2015 года вели себя так, как будто никаких нарушений не произошло.

Понятно, что в украинских реалиях это случается сплошь и рядом, но международному суду такое вряд ли понравится. В международном праве существуют как минимум две концепции, которые могут потенциально привести к ответственности государства в данном случае, к примеру, в рамках инвестиционного арбитража.

Во-первых, концепция estoppel: говоря упрощенно, нельзя действовать вразрез со своей предыдущей позицией, если на нее уже полагается другая сторона. В нашем случае, если государство и все заинтересованные лица четыре с половиной года считали соглашение законным и действовали соответственно, сегодня уже нельзя отказывать в признании арбитражного решения на том основании, что соглашение якобы было незаконно прямо с момента заключения.

Во-вторых, есть еще и концепция "законных ожиданий": соглашение, одобренное государством, предсказуемо создало у своих участников (включая иностранных акционеров) законное ожидание того, что оно будет выполняться и защищаться государством. Более того, так и было более чем четыре года подряд при разных правительствах, пока, наконец, государство не решило "передумать". Достаточно очевидно, что участники могут понести убытки от того, что они полагались на законность соглашения.

Понятно, что реальное взыскание убытков с государства будет зависеть от массы второстепенных факторов, в том числе того, каким образом каждая из сторон конфликта действовала на протяжении этих четырех лет, что утверждала и на что полагалась. Но просто так сбрасывать со счетов международную составляющую не стоит - спор бывших акционеров ЮКОСа с Россией тому яркий пример. 

Автор - юрист ЮФ "Ильяшев и Партнеры" Дмитрий Шемелин